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30 de Maio de 2020

Licitações Públicas e Contratos Administrativos

Alyson Fernandes, Bacharel em Direito
Publicado por Alyson Fernandes
há 3 anos

RESUMO: o objetivo deste ensaio é analisar, de maneira não exaustiva, o instituto da Licitação no ordenamento jurídico brasileiro, as suas modalidades bem como o seu procedimento e os contratos públicos administrativos.

1. Introdução

Toda pessoa, seja jurídica ou pessoa física, tem a liberdade de compra e firmar contratos, entretanto essa liberdade esta limitada pelas regras e costumes do mercado e são diariamente submetidas ao regime jurídico do direito civil e comercial. Estando regimentado no paragrafa único do art. 170 da Constituição Federal/88 que trata da livre iniciativa.

"É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei." Art. 170 § Único - CF/88

Na administração pública não ocorre da mesma forma, estando essa submetida e restrita nas condições estabelecidas pelo legislador, para que não haja uma utilização do dinheiro público em interesses pessoais onde é do interesse da coletividade. Em outras palavras, esta restrita na lei federal 8.666/93, lei essa que regulamenta e traz uma interpretação do Art. 37 inciso XXI da Constituição Federal, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública.

A Licitação no ordenamento jurídico brasileiro, antes de tudo, deve ser entendida como um instituto com fundamento constitucional. Dois comandos constitucionais sobre o tema merecem destaque: o primeiro trata da competência para legislar sobre regras gerais e o segundo aduz sobre o princípio da obrigatoriedade da licitação.

2. CONCEITO DE LICITAÇÕES

O Estado criou mecanismos que possibilitaram ao gestor o desprendimento mais eficiente do dinheiro público, através do instituto das licitações.

Vista como um procedimento preliminar de natureza administrativa, realizada toda vez que a Administração Pública deseja adquirir bens e serviços, realizar obras, fazer alienações e locações, coloca-se como uma medida preliminar ao contrato, senão, condição para sua assinatura.

Sua finalidade primaz é selecionar a proposta de contratação mais vantajosa para a Administração Pública conforme os parâmetros fixados no instrumento convocatório de licitação, ou seja, no edital. Por esse motivo a licitação além de possibilitar uma igualdade de oportunidades entre aqueles que desejam contratar com a Administração, também permite que seja feita a melhor escolha dentre o universo de fornecedores, possibilitando a realização da melhor contratação possível para a Administração Pública, evitando-se assim apadrinhamentos, favorecimentos e perseguições.

Vale destacar um decisão do STF onde o conceito de licitação é abordado, bem como suas características, nas palavras o Ministro Eros Grau:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 16 E 19 DA LEI N. 260, DO ESTADO DE RONDÔNIA. SERVIÇO PÚBLICO. TRANSPORTE COLETIVO DE PASSAGEIROS. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO AUTOMÁTICA DE LINHAS MUNICIPAIS DE TRANSPORTE COLETIVO EM PERMISSÃO INTERMUNICIPAL. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA ENTRE LICITANTES. LICITAÇÃO. ISONOMIA, PRINCÍPIO DA IGUALDADE. AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS , CAPUT, 175 E 37, INCISO XXI, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.

[...] 3. A licitação é um procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia. Está voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar à Administração a possibilidade de realizar o negócio mais vantajoso - o melhor negócio - e o de assegurar aos administrados a oportunidade de concorrerem, em igualdade de condições, à contratação pretendida pela Administração. Imposição do interesse público, seu pressuposto é a competição. Procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia, a função da licitação é a de viabilizar, através da mais ampla disputa, envolvendo o maior número possível de agentes econômicos capacitados, a satisfação do interesse público. A competição visada pela licitação, a instrumentar a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, impõe-se seja desenrolada de modo que reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos quantos pretendam acesso às contratações da Administração. (ADI 2.716, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 29.11.07, DJE de 07.03.08).

Destas palavras do ministro e de todo um sistema jurídico, o instituto das licitações também tem seus princípios norteadores como o principio da legalidade, como princípio geral previsto no art. , II, da Constituição de 1988, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei”, obriga a Administração Pública, quando da compra, obra, contração de serviços ou alienação, a proceder de acordo com o que a Constituição Federal e Leis preveem. A não observação desse princípio impregnará o processo licitatório de vício, trazendo nulidade como consequência.

Pelo princípio da isonomia, é assegurado a igualdade no tratamento a todos quantos venham participar do certame licitatório.

O princípio da competitividade garante a livre participação a todos, porém, essa liberdade de participação é relativa, não significando que qualquer empresa será admitida no processo licitatório.

A Administração Pública se balizará no princípio da impessoalidade para evitar a preferência por alguma empresa especificamente, cuja não observação implicaria prejuízo para a lisura do processo licitatório, e como conseqüência a decretação da nulidade do processo.

Como a licitação busca atender ao interesse público, à coletividade, a escolha e julgamento da melhor proposta obedecerão ao princípio da publicidade, que visa tornar a futura licitação conhecida dos interessados e dar conhecimento aos licitantes bem como à sociedade em geral, sobre seus atos. Outra função desse princípio é garantir aos cidadãos o acesso à documentação referente à licitação, bem como sua participação em audiências públicas, nas hipóteses previstas no art. 39, da Lei nº 8.666/93.

A proposta mais vantajosa nem sempre é a mais barata. Como dizem alguns, às vezes o barato sai caro. A Administração Pública deve saber definir quando, quanto, o que e por que vai comprar, a exemplo da situação onde há opção de compra ou locação. É nessa análise que o princípio da economicidade se revela, auxiliando a aplicação dos recursos públicos com zelo e eficiência.

3. Modalidades de Licitação

O artigo 22 da Lei 8.666 aponta-nos cinco modalidades licitatórias que obedecem limites de valor de enquadramento sendo elas:

I. Concorrência

II. Tomada de Preço

III. Convite

IV. Concursos

V. Leilão

I. A Concorrência destina-se às licitações de maior valor, contudo, pode ser aplicada em licitações de qualquer valor, diferenciando-se ainda das demais espécies de licitação por exigir que sua publicidade seja mais ampla, devido ao alto valor a ser contratado. Tratada no parágrafo 1º do artigo 22, a concorrência permite participação à qualquer interessado, desde que cadastrado. É composta de duas fases distintas qual seja, a fase de Habilitação, ou classificatória, onde serão analisados os documentos do participante e sua idoneidade, e a fase de Julgamento cujo objetivo é a análise das propostas e a adjudicação ao vencedor; é procedimento que se abre totalmente à todos os interessados.

  1. A Tomada de Preços, prevista no parágrafo 2º do mesmo artigo, é modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços cujo valor seja maior que o valor estipulado para Carta Convite, tendo como teto o valor de R$ 650.000,00 para a aquisição de bens e serviços diversos e de R$ 1.500.000,00 para aquisição de obras e serviços de engenharia.
  2. A Carta Convite constitui a modalidade de licitação mais simples, em que o agente se obriga a convidar no mínimo três fornecedores para apresentarem propostas de preços. É modalidade que permite a efetivação de contratos no valor de até R$ 150.000,00 para aquisição de obras e serviços de engenharia e R$ 80.000,00 para aquisição de bens e serviços de outra natureza. A Carta Convite constitui modalidade de compra menos complexa, pressupondo a ausência de necessidade de especificações detalhadas ou de complexidades no objeto a ser contratado. Então, quando o objeto a ser contratado for simples, a modalidade adequada é o Convite, instituído no parágrafo 3º do artigo 22 da Lei 8.666.
  3. O Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, artístico ou científico, para fins de incentivo ao desenvolvimento cultural, ao qual cabe premiação. O Concurso deve ter divulgação mais ampla possível, estabelecida na lei como sendo de quarenta e cinco dias, porém, a Administração estará obrigada a adotar prazos mais longos, se for necessário.
  4. O Leilão é modalidade de licitação que consiste em venda pública, entre quaisquer interessados em adquirir bens móveis que já não servem para a Administração, ou de produtos apreendidos ou penhorados pela mesma, ou ainda para alienação de bens imóveis, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor de avaliação do bem. O Leilão se diferencia das demais modalidades de licitação por apresentar propostas formuladas verbalmente, por meios de lances, podendo haver restrição de participação de algumas pessoas, como por exemplo, num Leilão destinado à pessoas carentes.

Em 2002 foi promulgado a lei 10.520 onde foi definido o pregão como também uma modalidade para as licitações publicas, trazendo ao processo licitatório maior celeridade e transparência, desburocratizando etapas da licitação, propiciando economicidade e praticidade às aquisições públicas. Pode ser utilizado para a aquisição de materiais de uso comum, bens permanentes e serviços, qualquer que seja o valor estimado da contratação. O Pregão pode ser presencial, onde os licitantes, após apresentarem suas propostas em envelope lacrado, podem, após abertas as mesmas, ofertar novos lances ao objeto licitado; ou por meio eletrônico, realizado em sessão pública, através de sistema de comunicação pela Internet.

4. Procedimentos das Licitações

A licitação possui um procedimento próprio para sua realização. Não é, e não pode ser, feita de qualquer maneira, haja vista que o debate deve ser efetivado com o cumprimento das determinações constitucionais e com o que dispõe a Lei 8.666/93.

Partindo de uma análise geral, o certame licitatório está dividido em duas fases: a interna e a externa. É na fase interna que a Administração faz o levantamento e o estudo de tudo que será necessário para a execução dos serviços que ela pretende realizar. É nesta fase que se estipula o valor máximo que será admitido na contratação, por exemplo. É aqui também onde se delimita o objeto e onde é elaborado o termo de referencia.

Por força do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, as propostas deveram estar em conformidade com o quanto disposto no termo de referencia. Do contrário, a proposta fugirá do alvo que a Administração pretende alcançar e inevitavelmente será desclassificada.

Passada a fase interna, ter-se-á iniciada a fase externa da licitação com a publicação do instrumento convocatório. Quando for a modalidade for o Convite, o instrumento convocatório será a Carta-Convite. Nas demais modalidades o instrumento convocatório é chamado de Edital. Não se pode esquecer que a disputa no certame começa na publicação do instrumento convocatório.

Com o Edital ou a Carta-Convite em mãos, o Administrado faz a primeira análise e verifica se possui os requisitos mínimos para participar da licitação. Quem possui os requisitos básicos elabora sua proposta; quem não tem já desiste neste ponto e nem participa da disputa.

Com a popularização da internet ficou muito fácil adquirir informações sobre as licitações em todo território nacional. Sem falar que há publicações em jornais de grande circulação transmitindo informações dos certames. Tudo isso colabora para a efetivação do princípio da publicidade nas licitações.

É de substancial importância para um procedimento licitatório ter o máximo de publicidade possível. Isso contribui para um procedimento administrativo sem máculas. O instrumento convocatório indica a data em que a sessão pública da licitação iniciará.

5. Contratos Administrativos

Após identificar a proposta mais vantajosa, a Administração celebra um contrato com o particular. Este contrato é chamado de contrato administrativo.

Portanto, contrato administrativo é um acordo de vontades celebrado entre a Administração Pública e o particular, sujeito a um regime jurídico peculiar chamado de regime jurídico administrativo, com natureza de direito público (aplicando subsidiariamente princípios do direito privado), através do qual a Administração recebe uma série de prerrogativas e sujeições.

Estão dispostos na CF/88 no artigo 37, XXI, Lei 8.666/93 a partir do artigo 54, com alterações pelas Leis 8.883/94, 9.032/95 e 9.648/98.

Eles se dividemem contratos privados da Administração Pública e contratos tipicamente administrativos. Estes são contratos regidos pelo direito público e aqueles pelo regime jurídico administrativo. Existem alguns regidos pelo regime privado, pois há igualdade entre as partes contratantes, tais como contratos de seguro, de financiamento, etc..

Tem como características: a presença da Administração Pública em um dos pólos da relação contratual, ser formal, ser um procedimento legal, ser “intuitu personae”, possuir cláusulas exorbitantes (que veremos o que significam mais a frente) e, por fim, poder ser modificado para se adequar ao interesse público superveniente.

O contrato administrativo tem como finalidade atingir o interesse público.

O contrato administrativo possui, ainda, cláusulas de duas naturezas: as cláusulas de natureza regulamentar e as cláusulas de natureza econômico-financeira, ambas indispensáveis em qualquer contrato administrativo.

A Administração Pública também tem o poder de fiscalização. Pode fiscalizar e acompanhar o cumprimento do contrato quando desejar. E, se for verificada a inexecução do contrato (seja parcial ou total), podem ser aplicadas sanções.

Outro poder da Administração Pública constitui a ocupação provisória de bens no caso de necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, assim como na hipótese de rescisão do contrato.

6. Conclusão

Diante disso, pode-se concluir que, por meio da licitação, todos os princípios expressos na constituição atinentes à Administração Pública, como legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, serão concretizados. Por isso, faz-se necessário que o procedimento licitatório esteja sempre vinculado à lei, em obediência ao princípio da legalidade. Seguindo-a, haverá um tratamento igualitário entre os licitantes, de forma que todos os que se interessar em participar do procedimento possam fazê-lo. Assim podemos concluir que a Administração Pública, em todas as esferas de governo, não possui liberdade quando deseja contratar, pois deve sempre pautar seus atos pela estrita observância das disposições normativas e visando o interesse público. Nesse sentido é que reside à importância da licitação para a administração pública, pois se posiciona como mecanismo de controle dos recursos públicos, evitando-se desvios de finalidade por parte dos administradores, combatendo a corrupção, a fuga do dinheiro público e proporcionando que as verbas públicas sejam bem destinadas, sempre visando o interesse comum.

7. Referencias Bibliográficas

DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurídicos da licitação. Saraiva, 1992.

MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 9. Ed. 1990.

MACHADO, Charles M. Constituição Federal na Pratica. Terceiro Milênio. 1999

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14. Ed. São Paulo: Dialética, 2010

BERNARDI, Jorge Luiz. A Organização Municipal e a política Urbana. IBPEX 2009

ADI 2.716, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 29.11.07, DJE de 07.03.08

http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/754670/ação-direta-de-inconstitucionalidade-adi-2716-ro

Legislação Complementar - Lei Federal n. 8.666 de 21 de Junho de 1993

Legislação Complementar – Lei Federal n. 10.520 de 17 de Julho de 2002

Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988

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